SJTU住房政策观察丨对条例立法工作及征求意见稿文本的几点总体认识

　　一、对条例立法工作及征求意见稿文本的几点总体认识：

　　首先，对住房租赁进行专项条例立法，很有必要性。

　　住房租赁活动不仅是一项重要的经济活动，也具有很强的民生性，涉及面很广，需要专门立法。意见书认为，尽管《民法典》（自2021年初起生效）的第十四章“租赁合同”有专门对租赁合同的法律规范，《城市房地产法》第四章第四节“房屋租赁”也是单独一节，但国家之所以还要对住房租赁进行专门的条例立法，是因为住房租赁具有很多特殊性，需要将住房租赁的法律规范在这些上位法的相关租赁规定基础上进一步细化、具体化、个体化。

　　本条例的立法，一方面应针对《民法典》、《物权法》、《城市房地产法》等法律中没有规定或规定不够清晰的事项进行规范，尤其对可居住房屋的要求、交付与使用标准、住房租赁企业和经济服务的运营规范、政府的职能与责任等涉及行政职责的方面做出规定，另一方面也要根据住房租赁的特点和结合立法的目标要求，可让条例的规范相对于现有的相关法律规定有所拓展乃至有所区别。根据《立法法》关于法律适用优先性的规定，“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。

　　其次，《条例（征求意见稿）》已有很好基础，但仍然还有不少需要改进之处。

　　本次征求意见稿总体上较住建部2017年5月《住房租赁和销售管理条例（征求意见稿）》有很大进步，吸收了很多当时社会各界包括上海部分学者在2017年6月所集体提出的针对住建部2017年5月19日推出的《住房租赁和销售管理条例（征求意见稿）》的相关意见[ 傅蔚冈.上海专家建言《住房租赁和销售管理条例（征求意见稿）》[N]经济观察报，2017-06-26. http://www.eeo.com.cn/2017/0626/307183.shtml ]，更为成熟和规范。但仍然还需要更为广泛和公开地听取社会各界意见，并吸收地方性相关行政法规中的立法出发点和执法实践中的经验启示，尽快完善，加快形成正式法律。

　　条例的性质是行政法规，是法的表现形式之一，既具有法律指导作用，又有法律效力。按照标准的定义，条例是国家权力机关或行政机关为规范国家政治、经济、文化等领域内相关主体行为准则而使用的立法性手段，针对这些领域内某些具体事项或特定社会关系而做出的，比较全面系统、具有长期执行效力的法规性公文。对照是否全面系统和具有可长期执行效力这个要求而言，本版征求意见稿的结构还需进一步优化，一些地方的详略还不够得当。部分内容需要扩展说明，部分内容的具体细节可以放至后期的管理办法或实施细则中。

　　第三，《条例（征求意见稿）》目前的价值导向还不够鲜明。意见书认为，《住房租赁条例》应该明确体现对住房正义的追求。

　　立法过程不仅是确立技术规范和实现有法可依的过程，更是体现社会核心价值观的过程。社会主义的立法，要实现中国社会主义的核心价值观。十八大报告提出“公平正义是中国特色社会主义的内在要求”，十九大报告则指出，人民在公平正义方面的要求日益增长。十八届三中全会明确提出要把“促进社会公平正义、增进人民福祉”当作全面深化改革的“出发点和落脚点”，这意味着推进国家治理体系和治理能力现代化也要以促进公平正义为导向；十八届四中全会则强调在推进依法治国过程中“要把公正、公平、公开原则贯穿立法全过程”和“加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度”，从而进一步明确法治的根本目标是“依法维护人民权益、维护社会公平正义”；十九届五中全会强调“完善立法体制机制，健全社会公平正义法治保障制度”。可见，依法治国的过程，就是促进和维护公平正义的过程。

　　意见书认为，在住房领域的立法，不仅要实现表面上的公平，即住房活动中当事人之间受到形式上的规则公平待遇，还要努力实现实质上的住房正义。所谓住房正义，首先是获取住房的机会公平，特别指不应因为性别、民族、肤色、户籍、出生地、家庭、生理、职业等方面原因而在获取住房方面遭受歧视性待遇；其次是住房消费的权利公平，这里包括不应因为住房产权选择的不同而导致在享受公共服务上遭受歧视性对待；第三是住房交易产生的效用应该具有公平性。这里要体现出对住房交易活动中社会关系处于相对弱势一方的纠正性法律偏向，实现社会关系平衡。

　　住房租赁方面的立法而言，如果完全以效率为导向，只强调合同自由、平等自愿的原则，只做好住房租赁在形式上的规则公平，会让公平正义塌陷成为交换公平。在住房租赁活动中，出租人是行使其财产权和获得财产收益，承租人是行使其个人及家人的居住权和保障个人及家庭的基本生活，居住权相对财产权更为基本、更为民生，也更为脆弱。承租人和出租人在经济实力、市场地位方面也是不对等的。在住房租赁关系中，双方解约成本不同、缔约风险不同，也存在不对等，承租人总体上处于弱势。

　　在不对等的社会关系的基础上，如果住房租赁仅仅实现交换公平，是不能保证住房正义的。在这个认识的基础上，意见书认为，鉴于在当前我国住房租赁的社会关系中，承租人总体上是处于相对弱势的一方，应鼓励不定期住房租赁，并通过限制出租人的解约权和租金调整权、强化其住房租赁合同备案责任等方式，对住房租赁中社会关系的不平等性进行适度调整，以促进住房正义。

　　当然，这里会涉及到如何与现有法律规定中对租赁合同关系已有的规定平衡的问题。但我们认为，应利用好这次条例立法机会，相对原有的一些相关法律规定做出必要的调整努力。

　　第四，征求意见稿对租赁当事人的规范较多，对其权利受损后的保障救济较少；对政府管理机构的职能赋权较多，对其不能履职的责任规定较少；对政府管理职能规定较多，缺乏其发展促进和服务保障住房租赁活动职能的规定。

　　依据国务院颁布的《行政法规制定程序条例》（修订后于2018年5月1日起生效的新版，下同）的第12条规定，行政法规的起草应当达到：“（四）切实保障公民、法人和其他组织的合法权益，在规定其应当履行的义务的同时，应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径；（五）体现行政机关的职权与责任相统一的原则，在赋予有关行政机关必要的职权的同时，应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。”为此，本团队认为，《条例》不仅要界定租赁当事人应履行的责任义务，也要明确其权利及权利实现的途径；不仅要给管理机构介入、规范和调整租赁关系的职权权力赋予法律依据，也要规定管理机构如果不能保障租赁当事人权利所应付的责任。

　　当前我国住房租赁市场发展尚不成熟，国家正在大力推动“租购并举”的住房新制度，而且这个阶段可能还会持续较长时间。在这个阶段，政府不仅对住房租赁活动有监督管理职责，也有发展住房租赁产业、促进租房市场发育、提升租赁居住质量、保障租客平等享有公共服务等方面的职责，应在条例相应条款对这些职责给予明确。政府在管理职责上也不限对市场主体和市场运营的监督管理，还负有多方面的综合管理职责。

　　第五，《条例（征求意见稿）》对于住房租赁管理与社会综合管理、基层社区治理的结合较少提到，应予加强。

　　住房租赁活动的管理是社会综合治理的一项重要内容，尤其是基础社区综合治理的重要构成，应与相关的社会管理与社区治理进行统筹。

　　十九大报告提出，“打造共建共治共享的社会治理格局”。2019年1月的中央政法工作会议上，习近平指出“善于把党的领导和我国社会主义制度优势转化为社会治理效能，完善党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的社会治理体制，打造共建共治共享的社会治理格局。”随着社会治理越来越走向共建共享共治，社会组织作为社会治理的多元主体之一和推进国家治理现代化的参与者，在社会治理中的作用应得到更多的重视。十九届四中全会的决定中明确提出，“发挥群团组织、社会组织作用，发挥行业协会商会自律功能，实现政府治理和社会调节、居民自治良性互动，夯实基层社会治理基础”。

　　住房租赁活动的治理，具有多元治理主体的突出特点。出租人、承租人、租赁企业和经纪服务机构，以及物业服务企业、居委会、业委会和行业协会等都是利益相关方，应都纳入治理体系，形成多元共治格局。但让这些主体参与到综合治理，需要法律赋权。